Documentos do agravo de instrumento podem ser juntados em formato digital

A Segunda Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao apreciar a admissibilidade do Agravo de Instrumento n. 2009.058976-1, da comarca de Lages, decidiu, por unanimidade de votos, na sessão ocorrida nesta segunda-feira, dia 8 de março de 2010, que os documentos que devem acompanhar esse tipo de recurso podem ser juntados em formato digital - no caso, gravados em CD-ROM.

O relator, Desembargador Jorge Luiz de Borba, afirmou que o art. 525, I, do Código de Processo Civil não especifica que tipo de "cópia" há de ser utilizada na formação do instrumento e que a interpretação desse dispositivo legal deve ser coerente com a evolução tecnológica vivenciada pela sociedade. Ademais, fundamentou o seu voto no §1° do art. 11 da Lei n. 11.419/1996, bem como no art. 225 do Código Civil de 2002.

Tal entendimento torna o processo mais econômico, uma vez que a parte insatisfeita com a decisão interlocutória não precisará arcar com o custo da fotocópia de todos os documentos necessários à interposição do agravo de instrumento. Além disso, trata-se de mais um passo para a total informatização dos processos judiciais, projeto que está em implementação pelo Poder Judiciário de Santa Catarina.

Fonte: OAB-SC

Vitória expressiva da OAB no TST acaba com a busca da Justiça sem advogado

O Tribunal Superior do Trabalho decidiu - por 17 votos a 7 - que o chamado "jus postulandi", previsto no artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e que permite a empregados e empregadores reclamar perante à Justiça do Trabalho desacompanhados de um advogado, não pode ser aplicado quando da apresentação de recursos de revista ou agravo de instrumento para o TST. "O jus postulandi não é extensivo ao TST porque lá se discutem questões técnicas, interpretações de leis e divergências na jurisprudência. A decisão de afastar o jus postulandi foi uma grande vitória da advocacia e da cidadania brasileira, que vê respeitado o equilíbrio verdadeiro do processo", afirmou o diretor do Conselho Federal da OAB, Ophir Cavalcante Junior, que fez a defesa da extinção desse mecanismo junto ao TST por designação do presidente nacional da OAB, Cezar Britto.

A aplicação ou não do jus postulandi foi apreciada na sessão de julgamento de um incidente de uniformização de jurisprudência (IUJ) em que se discutiu se a parte pode, desacompanhada do profissional da advocacia, interpor recursos de revista ou agravo ao TST. Dezesseis ministros acompanharam o voto divergente apresentado pelo ministro João Oreste Dalazen (pela não aplicação do jus postulandi), ficando vencido o relator, ministro Brito Pereira, que votou pela extensão do jus postulandi.

Na sustentação feita perante os ministros do TST, Ophir defendeu o afastamento desse mecanismo e questionou que tipo de Justiça se deseja para este país: "uma Justiça de faz de conta, uma de meras estatísticas ou uma que aplique efetivamente os princípios do acesso à Justiça, do contraditório e da ampla defesa?", questionou. "Esses princípios só são respeitados com a presença do advogado, com a garantia à parte de que ela terá a melhor defesa técnica possível. Só o advogado está preparado para manejar esse tipo de recurso", finalizou Ophir.

Fonte: Conselho Federal da OAB

Fonte: OAB/SC News - Edição 397 de 14 out 2009

Maria da Penha entre os homens e as mulheres: resenha propedêutica pró-dignidade

Não quero ser pernóstico... Longe disso! Afinal, em sete de agosto passado, a Lei 11.340/2006 completou três anos de existência, coroados por uma diversidade de abordagens doutrinárias, manifestos críticos, e um sem fim de iniciativas científicas que buscaram sepultar o alcance de seu núcleo normativo, sob o auspício constitucional da igualdade de direitos entre homens e mulheres, consolidado pelo inciso I, do artigo 5º, da Carta Maior (leia-se Constituição Federal).

Por isto, repito: não tenho qualquer intenção de mostrar-me pedante!

Ao contrário, reitero que a Carta Maior concretiza, ao menos de maneira formal, "que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...". A dialética constitucional parece clara, e nada há que se opor à dogmática do dispositivo que inaugura o Título referente aos Direitos e Garantias Fundamentais. O problema relativo à interpretação da Lei Maria da Penha é outro, pois ao passo em que desborda pela esteira axiológica do meio ambiente social, esbarra no matiz principiológico que dá guarida à Constituição como alicerce do Estado Democrático de Direitos. É por isto que, distante de inumar a igualdade constitucional, Maria da Penha, a Lei, surge para convalidar (assim se espera) a atuação do Estado no sentido de permitir-lhe o incremento das condições mínimas e necessárias que certifiquem a igualdade cidadã efetiva diante de um caso específico, qual seja, a violência de gênero, a selvageria doméstica e familiar contra a mulher.

Ao permitir que os olhos percorram os microssistemas que perfazem a sociedade como um todo, e autorizar a razão discorrer analiticamente sobre a ausência de igualdade ética, física e até moral que subsiste entre os nichos masculino e feminino, não restam dúvidas de que a Lei Maria da Penha nasceu com a finalidade de combalir a desigualdade material e real que entremeia a relação de homem e mulher, e se faz incrustada na atmosfera familiar.

Livre do manto demagógico, e liberto da cruz da hipocrisia, o eu pensante, o eu cientista, o eu cidadão, o eu pai, o eu marido tem o dever de assinar que a igualdade não é fato, os Homens, enquanto espécie, são absolutamente díspares, e os homens e as mulheres, porquanto gênero, evoluíram diametralmente desiguais.

A dessemelhança, independente do grau, corrói a dignidade da pessoa humana e brada pela intervenção do Estado.

Dar as costas ao epíteto (i)moral que avaliza a heterogeneidade plástica dos laços inter-afetivos, e situa homem e mulher em posição desfavorável no atributo igualdade, implica em oprimir a prospecção da decência existencial feminina, de forma que a ordem seja subvertida, de maneira que a mulher perca sua qualidade de sujeito de direito e se transforme em objeto do direito alheio, do marido, do par constate, de quem quer que seja...

Portanto, a Lei Maria da Penha aparece como resposta à lamúria do parágrafo 8º, do artigo 226, da Constituição Federal, que preconiza o dever de o Estado assegurar "assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".

Eis, assim, o desterro do chauvinismo masculino, e a proeminência da igualdade ativa, pela outorga de oportunidades para a mulher conspurcar a violência, preservar sua saúde física e mental, e aquilatar seus predicados moral, intelectual e social.

Isto, por certo, é preceito de dignidade.

(José Eduardo Miranda. Doutor em Direito; Advogado Parecerista; Diretor de Relações Institucionais e Desenvolvimento do Instituto M3; Professor de Pós-Graduação em Diferentes Instituições - www.m3-institute.com)

Exposição a inflamáveis, mesmo por pouco tempo, garante periculosidade

O contato diário por cerca de quinze minutos com substâncias inflamáveis durante abastecimento de veículo possibilita, de acordo com julgamento da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, o recebimento de adicional de periculosidade. No caso de um tratorista que trabalhou para a Usina São Martinho, em Pradópolis (SP), o tempo reduzido de exposição não importou redução do risco, segundo o entendimento da ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora do recurso de revista.

A Oitava Turma modificou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP), que havia excluído, da sentença originária, o pagamento do adicional. Para o Regional, “os quinze minutos diários com o perigo não ensejam o direito ao adicional de periculosidade”. Segundo o relato do TRT/Campinas, este era o tempo em que o tratorista ficava ao lado da bomba ou do caminhão comboio durante a operação de abastecimento.

No laudo, o perito relatou que o abastecimento com o caminhão comboio era uma atividade perigosa, e que o trabalhador permanecia, apesar do pouco tempo, em área de risco devido à presença de inflamáveis. Por esse mesmo raciocínio, a ministra Cristina Peduzzi ressalta que, em regra, “o tempo de exposição do empregado ao risco é irrelevante para fixação do direito”. A relatora destacou a dupla finalidade do adicional de periculosidade: compensar o empregado, “que trabalha em condições nas quais sua integridade física ou sua vida estão em perigo”; e desestimular o empregador, “para evitar que se acomode, deixando de buscar meios mais seguros de realização do trabalho dos empregados”. Para a ministra, “não é o tempo que deve ser extremamente reduzido, mas, sim, o risco”. A decisão da Oitava Turma é objeto de embargos de declaração por parte da Usina.

Fonte: Jornal Juridico - RR 468/2003-029-15-00.5 - TST

Embriaguez ao volante: basta a prova testemunhal(?)

O sujeito, dirigindo veículo em via pública, chegou a bater numa árvore. Aparentemente estava bêbado. Não foram feitos o exame de sangue nem bafômetro. Questionamentos:

1º) A prova testemunhal comprova a embriaguez?

Sim. Mas não é suficiente para comprovar a taxa alcoólica exigida pelo art. 306 do CTB.

2º) A prova testemunhal comprova a quantidade de álcool por litro de sangue?

Não.

3º) Quais são os meios probatórios que possibilitam quantificar a taxa alcoólica?

Exame de sangue e bafômetro (havendo discusão em relação a esse último).

4º) O legislador acertou ao exigir 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue?

Não. Errou. Crasso erro do legislador. Bastava exigir uma direção perigosa e a comprovação da alcoolemia (sem mencionar qualquer quantidade).

5º) Pode o juiz, via hermenêutica, suprir as deficiências legislativas?

Não. Juiz não é legislador. Juiz não pode fazer abstração dos requisitos típicos. Nem suprir as dificiências legislativas via interpretação da lei.

Decisão da Segunda Câmara Criminal do TJSC: Apelação Criminal n. 2009.007530- 3, de Seara/SC. Relator: Des. Irineu João da Silva. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N. 9.503/97. NECESSIDADE DE DAR INTERPRETAÇÃO HERMENÊUTICA À LEI N. 11.705/2008, PARA ATENDER AOS SEUS PRÓPRIOS FINS. AUSÊNCIA DE TESTE DO BAFÔMETRO. ESTADO ETÍLICO QUE PODE SER DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. Se "o desígnio claríssimo do legislativo foi o de impor maior rigor no combate à embriaguez ao volante, qual o sentido em se infundir óbice à prova testemunhal como suficiente para a constatação do seu estado etílico?!" (ROGER BRUTTI). Ao operador do direito, atento às incongruências do legislador, outra solução não resta do que lançar mão da hermenêutica jurídica para decifrar a vontade da lei em face da realidade do país e da necessidade de impor maior rigor aos infratores das normas de trânsito, não obstante as imperfeições humanas. Donde se conclui, na linha esboçada pela doutrina, que, fiel ao que prescreve o art. 291 do CTB, aplicando-se aos crimes de trânsito as normas gerais do Código de Processo Penal, nas infrações que deixam vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito (art. 158), mas, não sendo ele possível, por haverem desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (art. 167). Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2009.007530- 3, da comarca de Seara, em que é apelante A Justiça Púbica, por seu promotor, e apelado Geovani Guisolphi: ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, conhecer do recurso e, por maioria, dar-lhe provimento, para cassar a decisão que absolveu sumariamente o apelado, prosseguindo- se a ação penal. Vencido o Exmo. Sr. Des. Túlio José Moura Pinheiro. Custas legais.

Comentários: o artigo 277 do CTB cuida dos meios probatórios que podem conduzir à constatação da embriaguez ao volante. Por força da Lei 11.705/2008, agregou-se ao art. 277 um novo parágrafo (§ 2º) que diz o seguinte:

"§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor".

O art. 277 diz: "Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado".

O § 1º desse mesmo artigo diz: "Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos".

As três formas clássicas de se provar a embriaguez ao volante são: (a) exame de sangue; (b) bafômetro e (c) exame clínico. No novo § 2o o legislador ampliou a possibilidade da prova, falando em outras provas em direito admitidas.

A prova da embriaguez não se restringe, mais, às clássicas formas. Outras provas em direito admitidas podem ser produzidas, para que sejam constatados os notórios sinais de embriaguez, a excitação ou o torpor apresentado (s) pelo condutor. Por exemplo: prova testemunhal, filmagens, fotos etc.

Em matéria de prova da embriaguez há, de qualquer modo, uma premissa básica a ser observada: ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo (direito de não-autoincriminação, que vem previsto de forma expressa no art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que possui valor constitucional - HC 87.585-TO - cf. GOMES, L.F. e MAZZUOLI, Valério, Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, São Paulo: RT, 2008). O sujeito não está obrigado a ceder seu corpo ou parte dele para fazer prova (contra ele mesmo). Em outras palavras: não está obrigado a ceder sangue, não está obrigado a soprar o bafômetro (porque essas duas provas envolvem o corpo humano do suspeito e porque exigem dele uma postura ativa). Havendo recusa, resta o exame clínico (que é feito geralmente nos Institutos Médico-Legais) ou a prova testemunhal.

O motorista surpreendido, como se vê, pode recusar duas coisas: exame de sangue e bafômetro. Mas não pode recusar o exame clínico. E se houver recusa desse exame? Disso cuida o § 3º (novo) que diz:

"§ 3ºo (do art. 277). Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo."

A leitura rápida desse dispositivo pode levar o intérprete a equívocos. O texto legal disse mais do que podia dizer. Veremos em seguida. Na prática, alguns delegados estão falando em prisão em flagrante por desobediência (quando houver recusa ao exame de sangue, ao bafômetro ou ao exame clínico). Não é isso, propriamente, o que diz o novo § 3º do art. 277 do CTB. Como se vê, o correto não é falar em desobediência, sim, nas sanções administrativas do art. 165.

Quando elas incidiriam? Pela letra da lei, quando o condutor recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput do artigo. Na verdade, não é bem assim (a lei disse mais do que devia). Note-se que todo suspeito tem direito de não produzir prova contra si mesmo. Logo, não está obrigado a fazer exame de sangue ou soprar o bafômetro. Nessas duas situações, por se tratar de um direito, não há que se falar em qualquer tipo de sanção (penal ou administrativa).

Conclusão: o § 3º que estamos comentando só tem pertinência em relação ao exame clínico. A recusa ao exame de sangue e ao bafômetro não está sujeita a nenhuma sanção. Quando alguém exercita um direito (direito de não-autoincriminação) não pode sofrer qualquer tipo de sanção. O que está autorizado por uma norma não pode estar proibido por outra.

Lei seca gera impunidade

As polêmicas geradas pela famosa "lei seca" (Lei 11.705/2008) ainda não terminaram. Os objetivos fixados pelo legislador foram: 1) estabelecer alcoolemia zero (no que diz respeito à infração administrativa); 2) tratar o embriagado com rigidez máxima. A fiscalização severa logo após a edição da lei conseguiu mobilizar a sociedade. Isso está correto e todos nós apoiamos, desde que não haja abusos. Na parte criminal, entretanto, como bem ponderou Aldo de Campos Costa (no portal www.lfg.com.br) a nova lei é extremamente benéfica aos motoristas embriagados.

A questão é simples: antes do advento da nova lei o crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) não exigia nenhuma taxa de alcoolemia. Bastava a existência de um condutor anormal (dirigir sob a influência do álcool) e uma direção anormal (que coloca em risco a segurança viária). Agora, depois da Lei 11.705/2008, só existe crime quando a concentração de álcool no sangue atinge o nível de 0,6 decigramas.

Conclusão: todas as pessoas que estão sendo processadas ou mesmo que já tenham sido condenadas pelo delito do art. 306 cometido até o dia 19.06.08, desde que tenham sido surpreendidas com menos de 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue acham-se "anistiadas". Todas! Houve abolição do delito. Em outras palavras: o que antes era delito se transformou em infração administrativa. Nenhuma conseqüência penal pode subsistir para esses motoristas. A lei seca trouxe lá sua surpresa: na parte criminal, beneficiou todos os processados ou condenados.

Se a nova lei vai alcançar seu objetivo de reduzir o número de mortes no Brasil não sabemos, o que é certo, desde logo, é que ela (pela sua redação completamente equivocada) veio beneficiar milhares de motoristas embriagados que foram condenados ou que estão sendo processados pelos delitos que cometeram.

Mas a famosa "lei seca" não beneficiou somente os que cometeram delito até o dia 19.06.08. Ela é, também, extremamente favorável aos que vão delinqüir daqui para frente. Vejamos: as duas únicas formas correntes de se comprovar no Brasil a taxa de dosagem alcoólica são: exame de sangue e bafômetro. A esses dois meios de prova o motorista suspeito não está obrigado a se submeter, porque ninguém é obrigado a ceder seu corpo para fazer prova contra si mesmo (princípio da não auto-incriminação).

E certo que existem outras formas de se comprovar a embriaguez: exame clínico, fotos, prova testemunhal. Mas nenhum desses meios consegue definir (com precisão) a quantidade de álcool no sangue. Logo, se o motorista recusa o exame de sangue e o bafômetro (o que é um direito seu, diga-se de passagem, não podendo ser punido nem sequer administrativamente por essa recusa), ficará praticamente impossível ao poder público comprovar o nível de dosagem alcoólica no motorista.

Conclusão: sem a prova da materialidade do delito nem sequer prisão em flagrante pode haver. De outro lado, sem tal materialidade, não há como comprovar a existência do crime. Havendo prova de que o agente estava bêbado mas não se comprovando o nível de dosagem alcoólica, pune-se o sujeito pela infração administrativa, mas não há que se falar em delito.

A lei seca, como se vê, teve a virtude de sacudir a polícia e, em conseqüência, a sociedade brasileira. Na sua parte administrativa (que é muito boa), desde que combinada com a severa fiscalização que está acontecendo, ela pode gerar uma nova cultura, a de jamais dirigir depois de beber. Tudo isso é muito positivo. Na sua parte criminal, no entanto, foi um desastre: beneficiou não só os delinqüentes pretéritos como criou uma forma de "anistia" para todos os criminosos futuros.

A intenção do legislador foi a de endurecer o Código de Trânsito contra todos os motoristas bêbados (que são responsáveis pela maior parte das 35 mil mortes por ano no Brasil). Mas uma coisa é o que o legislador pretende fazer e outra muito distinta é o que ele escreve nas leis. A técnica legislativa no nosso país é extremamente deficiente. E o juiz não pode, via interpretação, criar novos tipos penais ou negar as exigências típicas contidas na lei. O juiz, ademais, não pode confundir vontade do legislador com a vontade da lei. Erro crasso comete o juiz quando, para atender a vontade do legislador, viola os limites normativos contidos na lei.

(GOMES, Luiz Flávio. Embriaguez ao volante: basta a prova testemunhal(?) Disponível em http://www.lfg.com.br 14 julho. 2009.)

Inscrição no SPC não impede candidata de participar de concurso

O Conselho Especial do TJDFT declarou a nulidade de ato administrativo de Secretário do GDF que excluiu uma candidata do concurso público ao cargo de técnico penitenciário, uma vez que seu nome constava nos registros de inadimplência no SPC. A decisão, por maioria, foi publicada no Diário da Justiça desta segunda-feira, 13/7.

A autora informa que participou do concurso público para provimento de vagas para o cargo de técnico penitenciário, regido pelo Edital nº 1/2007 - SEJUSDH, e que foi aprovada nas três primeiras etapas do certame. No entanto, foi contra-indicada na sindicância de vida pregressa e investigação social realizadas, em razão de ter seu nome incluído no SPC e no SERASA. Diante disso, requereu que fosse declarada a nulidade do ato administrativo que a excluiu do certame, assegurando sua participação nas demais fases do concurso.

O Secretário de Segurança Pública do Distrito Federal sustenta que a candidata deve ter idoneidade moral inatacável, sendo esse requisito exigido pelo edital regulador do certame, bem como pela Lei Distrital nº 3.669/2005, que criou a carreira de atividades penitenciárias. Acrescenta que a candidata foi inabilitada em face de constar contra ela treze registros de inadimplência no SPC, além de um registro de emissão de cheque sem provisão de fundos, todos em 2008. Reafirma a necessidade de os candidatos ao cargo de técnico penitenciário terem a conduta inatacável em virtude da natureza das atividades a serem desempenhadas nos estabelecimentos prisionais do DF, sob pena de infiltração do crime organizado.

Após muitos debates, os desembargadores favoráveis à concessão da segurança concluíram que a idoneidade de alguém deve ser medida pela conduta demonstrada num período relevante de tempo, de forma continuada. Assim, a despeito da previsão legal e editalícia, não se considerou inidônea pessoa que teve registradas treze anotações por inadimplência no espaço de um ano. Isso porque razões conjunturais da economia poderiam explicar o desequilíbrio financeiro concentrado no período, sem evidenciar desvio de caráter.

O Desembargador George Leite, responsável pela relatoria do feito, explica que a utilização do cheque há muito deixou de ser uma ordem de pagamento à vista para se constituir em promessa de pagamento futuro. O magistrado registra que essa é uma prática consagrada na praxe comercial, que pode, eventualmente, configurar o crime de estelionato quando se apresenta com dolo preordenado - que ocorre quando o agente emite o cheque com o intuito de burlar a boa-fé do credor. "O que poderia efetivamente desaboná-la no exercício da importante função policial seria a contumácia, a deturpação da personalidade evidenciada na prática reiterada desse tipo de conduta, que não é o caso", conclui o relator.

A exclusão da candidata, em tal situação, mostrou-se, portanto, abusiva, uma vez que ela preencheu corretamente os requisitos estabelecidos para o cargo pretendido. A medida teria, ainda, configurado violação ao princípio da proporcionalidade/razoabilidade, até porque "em diversos precedentes este Tribunal têm admitido em cargos públicos candidatos que respondem a processo criminal, em face do princípio da presunção de inocência".

Processo nº 20080020155074MSG

Fonte: TJDFT

Morte presumida garante direitos dos familiares de pessoas desaparecidas

O instituto da morte presumida está previsto em vários dispositivos da legislação brasileira. Graças a esse instrumento jurídico, os familiares de vítima de catástrofe ou de pessoa que simplesmente desapareceu sem deixar vestígio podem garantir judicialmente seus direitos à herança, pensões, seguro de vida, indenizações e outros procedimentos legais, como encerramento de conta bancária e cancelamento do CPF do desaparecido.

A declaração da morte presumida é o procedimento legal para atestar o falecimento de vítimas de acidentes cujos corpos não foram encontrados após o encerramento das buscas e posterior declaração oficial das autoridades de que não foi possível seu reconhecimento ou localização. Legalmente, o procedimento exige intervenção do Ministério Público para solicitar ao juízo a declaração da morte presumida mediante comprovação idônea de que a pessoa estava no local do desastre.

A legislação é tão clara que raramente os tribunais superiores são acionados para julgar conflitos relacionados ao tema, que majoritariamente são solucionados nas instâncias ordinárias. O conceito de morte e seus efeitos jurídicos estão elencados no novo Código Civil, que trata de duas hipóteses distintas: a morte presumida com a decretação da ausência e a morte presumida sem a decretação da ausência.

São diversos dispositivos. O artigo 7º do Código determina que pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único: A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

O artigo 88 da Lei de Registros Públicos (6.015/73) permite a justificação judicial da morte para assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame.

O artigo 6º do Código Civil dispõe que a existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta quanto aos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. O artigo 22 estabelece que, desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência e nomear-lhe-á curador.

Em tragédias aéreas, como a ocorrida recentemente com o avião da Air France que caiu no Oceano Atlântico, a Justiça vem aplicando conjuntamente os artigos 7º do Código Civil e 88 da Lei dos Registros Públicos para declarar a morte presumida sem a decretação de ausência. Tal declaração substitui judicialmente o atestado de óbito.

Na prática, o direito brasileiro prevê dois institutos distintos para casos de desaparecimento em que não existe a constatação fática da morte pela ausência de corpo: o da ausência e o do desaparecimento jurídico da pessoa humana.

No primeiro caso, a ausência acontece com o desaparecimento da pessoa do seu domicílio, sem que dela haja mais notícia. Na ausência existe apenas a certeza do desaparecimento, sem que ocorra a imediata presunção da morte, uma vez que o desaparecido pode voltar a qualquer momento. Nesse caso, a Justiça autoriza a abertura da sucessão provisória como forma de proteger o patrimônio e os bens do desaparecido.

No desaparecimento jurídico da pessoa, a declaração de morte presumida pode ser concedida judicialmente independentemente da declaração de ausência, já que o artigo 7º permite sua decretação se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida, como são os casos de acidentes aéreos ou naufrágios. Entretanto, ela só pode ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Pensão previdenciária

Para requerer a pensão paga pela Previdência Social nos casos de desaparecimento do segurado em catástrofe, acidente ou desastre, os dependentes do desaparecido não precisam apresentar, de imediato, a declaração da morte presumida.

A Previdência Social aceita como prova do desaparecimento o boletim de ocorrência da Polícia – documento confirmando a presença do segurado no local do desastre –, noticiário dos meios de comunicação, entre outros, mas, enquanto não finalizar o processo que decretará a morte presumida, a cada seis meses os beneficiários terão de fornecer posição atualizada do processo à autoridade competente.
Decisões do STJ

Para efeito de pensão previdenciária, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que a concessão do benefício por morte presumida começa a contar desde a data do desaparecimento do segurado. Assim, no caso do acidente com o vôo 447 da Air France, por exemplo, a data da morte, em tese, deverá ser o dia 31 de maio, quando houve o último contato da aeronave com o controle de voo.

O artigo 78 da Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social , determina que, “por morte presumida do segurado declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória”. Mas seu parágrafo 1º prevê que, mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.

Recentemente, a Quinta Turma do STJ, em caso relatado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, rejeitou o recurso no qual o INSS sustentou que o pagamento do beneficio em situação de morte presumida é devido a partir da decisão judicial que reconheceu a morte do segurado. No caso em questão, o ex-segurado desapareceu no mar em junho de 1990 e sua morte foi reconhecida por meio de sentença judicial transitada em julgado em setembro de 1998.

Acompanhando o voto da relatora, a Turma reiterou que o fato gerador do beneficio é a data do desaparecimento e não a data da decisão judicial, mesmo com sentença tendo sido prolatada oito anos depois. Segundo a ministra, a morte presumida do autor foi reconhecida e seu óbito registrado com a data em que ele desapareceu no mar.

A pensão por morte é paga aos dependentes preferenciais do segurado: cônjuge, companheiro e filhos não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos. Esses dependentes não precisam comprovar a dependência econômica, mas o companheiro (a) deve comprovar a união estável.

Sucessão

A legislação também distingue e detalha as três fases posteriores à declaração de ausência: a da curadoria dos bens do ausente, a da sucessão provisória e a da sucessão definitiva. Na primeira fase, os bens do ausente são arrecadados e a Justiça nomeia um curador, preferencialmente o cônjuge, desde que não separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos. Em sua falta, o pai, a mãe ou os descendentes, precedendo os mais próximos aos mais remotos (artigo 25 do Código Civil).

O curador ficará responsável por representar os interesses do desaparecido, administrando bens, contas e recebíveis. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos havendo ele deixado representante ou procurador, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória e posterior abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens.

A sucessão provisória será convertida em definitiva quando houver certeza da morte do ausente; dez anos depois do trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória (artigo 37 do Código Civil), ou provando-se que o ausente possui 80 anos de idade sem que haja notícias dele há pelo menos cinco anos (artigo 38). Autorizada a abertura da sucessão definitiva, presume-se a morte do ausente (artigo 6º do Código Civil).

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Fonte: News OAB/SC. Disponível em: www.oab-sc.org.br. Acesso em 21 jun 2009.