1.1 DIREITOS DE PERSONALIDADE
O direito de personalidade versa sobre a possibilidade de aquisição de direitos por parte da pessoa humana, possibilidade esta que é resguardada, inclusive, antes do nascimento com vida, posto que são assegurados os direitos do nascituro.
Portanto, adquirida a capacidade civil, pode o indivíduo dispor sobre o continuação ou término de sua vida, inclusive porque a lei não veda que seja tirada a vida por meio de suicídio, visto que não se trata de conduta delituosa. Da mesma forma o indivíduo que comete o suicídio, o faz por motivos de cunho pessoal. Questiona-se: E se esse referido motivo for uma moléstia grave o suficiente para provocar dores lacerantes, ou ainda, cujo resultado efetivo seja a morte, visto que seu quadro clínico não é reversível?
Neste caso, deveria permitir-se que o doente abreviasse sua vida, mesmo que para tal necessitasse de ajuda de terceiros, sendo imoral que estes sejam punidos por terem agido, mesmo que cercados de desejos altruístas, não tendo qualquer interesse além de abreviar o sofrimento daquele que padece, sendo que ao final restará caracterizada sua conduta como privilegiada, ensejando a diminuição da pena, mas não evitando a condenação.
Assim sendo, impossível não considerar imoral tal aplicação da lei, visto que, aquele que colaborou com o doente, que via sua dignidade evaporar pois de nada adianta sua vida se, eivada de dores, que passa a se tornar somente uma sobrevida, que já não lhe interessa mais e lhe provoca repúdio.
Os direitos de personalidade inerentes à pessoa humana são essenciais ao seu desenvolvimento como pessoa, podendo ser perfeitamente entendida como a projeção de sua pessoa, representada por seus direitos exercidos, ao mundo exterior, incluindo-se aí a liberdade do indivíduo e a dignidade da pessoa humana, que são tutelados pela norma constitucional e que, se não efetivamente exercidas, tornar-se-ão ameaças à liberdade e sobrevida do indivíduo.
Compreendem-se os direitos personalíssimos e os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana que a doutrina moderna preconiza e disciplina no corpo do C.C. como direitos absolutos, desprovidos, porém, da faculdade de disposição. Destinam-se a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte de outros indivíduos.[2]
Portanto verifica-se que o direito de dispor sobre a própria morte, inclusive quando necessário o auxílio de terceiros e justificada por condições definitivas – devidamente comprovadas as tais condições – é justificável e moralmente aceitável, como sendo um dos reflexos inerente do direito do indivíduo à vida. Porém o que se verifica é que tal disposição versa sobre um direito irrenunciável, inerente ao indivíduo, independente de sua vontade, ferindo diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido verifica-se que a vida humana apesar de um direito, constitui bem jurídico de titularidade social, não individual, e o princípio de tal indisponibilidade é conseqüência de tais características.
Quando redigido o Ante Projeto do Código Penal Brasileiro, que visa sua reforma, o legislador desejou a tutela da ação do profissional médico, apresentando uma possibilidade de exclusão da ilicitude quando este praticar a eutanásia desejando encerrar o sofrimento do moribundo, in verbis
Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão
Neste sentido verifica-se que a prática da eutanásia, prevista no referido anteprojeto, se trata da omissão do prolongamento artificial e desnecessário de uma existência inviável e cercada de sofrimento, restando, ainda assim, vedada a prática da morte piedosa, mesmo que solicitada pelo paciente, desde reste caracterizada a morte iminente e inevitável, o que caracteriza o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Nestes casos, portanto, o médico terá o livre arbítrio para deixar de prolongar uma vida que se mostra irrecuperável, pela utilização de técnicas artificiais.
Sendo assim, no diz respeito aos direitos de personalidade, dentre eles o direito à vida, tem-se que são “absolutos, necessários, vitalícios, intransmissíveis, irrenunciáveis, extra patrimoniais ou não pecuniários, imprescritíveis e impenhoráveis”
A ausência da faculdade de disposição é justificada pela irrenunciabilidade. São direitos que permanecem na esfera do seu titular, independentemente da sua vontade. No exato momento em que o indivíduo nasce, passa a adquirir estes direitos e, ainda que queira, não pode fazer cessar sua existência.
Desta feita é imprescindível que ocorra a faculdade sobre o momento da morte, nos casos específicos dos doentes terminais e acometidos de fortes dores físicas e com morte iminente, sob pena de sacrificar-se o princípio da dignidade humana que restará dizimado ante tal sofrimento e uma morte dolorosa, lenta e indigna.
2 DIREITO DE MORRER
Ao se falar em direito à vida, impossível não vislumbrar, na outra ponta de tal direito a ocorrência da morte, que gera efeitos jurídicos inerentes à tal ocorrência. Outrossim necessário se faz que se delimite que a Carta Magna tutela o direito à dignidade humana que deve ser assegurada pelo Estado.
Em se tratando da eutanásia, tema do presente estudo, verifica-se, neste caso, que ela consubstancia-se na possibilidade de encerrar a vida moribunda, de indivíduo acometido por grave enfermidade que provoca evidentes e inimagináveis dores físicas e que ainda tem como resultado, certo e próximo, a morte.
Neste diapasão, ante ao dever de o Estado promover a dignidade humana, resultante do direito à vida também apregoado por ela, impossível não concluir-se que o doente, acometido de grave moléstia, sendo esta irrecuperável, e extremamente dolorosa, ver-se cerceado de seu direito à vida digna, posto que, apesar de indisponível e irrenunciável o direito à vida, tais características somente se aplicam à uma vida digna, compreendendo-se tal termo em sentido amplo, como sendo o direito à uma vida digna, sem dor – ou que esta seja ao menos suportável – e, principalmente, sem hora marcada ou prevista para morrer. Caso contrário, não só pode, como deve, o indivíduo, titular deste direito indisponível, resolver a melhor forma de fazer uso deste direito, ou seja, cabe ao moribundo decidir se deseja ou não encerrar a própria vida.
Não se pode, portanto negligenciar a qualidade de vida do indivíduo. Neste sentido:
A obstinação em prolongar o mais possível o funcionamento do organismo de pacientes terminais não deve mais encontrar guarida no Estado de Direito, simplesmente porque o preço dessa obstinação é uma gama indizível de sofrimentos gratuitos, seja para o enfermo, seja para os familiares deste. O ser humano tem outras dimensões que não somente a biológica, de forma que aceitar o critério da qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas também da pessoa. O prolongamento da vida somente pode ser justificado se oferecer às pessoas algum benefício, ainda assim, se esse benefício não ferir a dignidade do viver e do morrer.(grifo nosso)
Destarte, tal decisão, apesar de não constituir conduta ilícita, ante à determinadas enfermidades, torna-se impossível de efetivar-se sem a ajuda, ou colaboração de terceiros, a pedido do enfermo, sendo que este auxiliar, incorrerá, invariavelmente em conduta criminosa, passível da atuação do Estado, que, neste caso, atuará em contraposição à última vontade do doente, que desejou – naquele momento – a própria morte mais do continuar naquela vida penosa que encerrar-se-ia a posteriori em uma morte indigna e dolorosa, mediante o auxílio deste terceiro, sendo que sua morte já vem ocorrendo lenta e dolorosamente, tendo como algoz a sim mesmo, posto que a medicina não alcançou resultados suficientes a tornar aquele caso concreto reversível.
Neste sentido, há a possibilidade de ocorrer a eutanásia ativa, resultante de uma ação praticada, ou a eutanásia passiva, que vem a ser uma omissão, ou a não realização de uma ação indicada àquele paciente naquele momento, com caráter terapêutico, também denominada ortotanásia. “Em outras palavras, a eutanásia ativa seria uma proposta de promover a morte mais cedo daquela que se espera, por motivo de compaixão, ante o sofrimento insuportável.” Há que se ressaltar que deve haver a devida observância da vontade do paciente, neste caso, o seu consentimento.
Nos dias atuais, a nomenclatura eutanásia vem sendo utilizada como a ação médica que tem por finalidade abreviar a vida de pessoas. É a morte de pessoa – que se encontra em grave sofrimento decorrente e doença, sem perspectiva de melhora – produzida por médico, com o consentimento daquela. A eutanásia, propriamente dita, é a promoção do óbito. É a conduta, através da ação ou omissão do médico, que emprega, ou omite, meio eficiente para produzir a morte em paciente incurável e em estado de grave sofrimento, diferente do curso natural, abreviando-lhe a vida.
[...] Há dois elementos envolvidos na eutanásia, que são a intenção e o efeito da ação.
Em observância aquilo preceituado pela Constituição Federal em seus direitos e garantias individuais, tem-se que:
O direito à vida é contemplado na Constituição Federal, no título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo consagrado como o mais fundamental dos direitos, uma vez que, é dele que derivam todos os demais direitos. É regido pelos princípios Constitucionais da inviolabilidade e irrenunciabilidade, ou seja, o direito à vida, não pode ser desrespeitado, sob pena de responsabilização criminal, nem tampouco pode o indivíduo renunciar esse direito e almejar sua morte.
De acordo com Moraes:
“O direito à vida tem um conteúdo de proteção positiva que impede configurá-lo como o direito de liberdade que inclua o direito à própria morte.”
Constitucionalmente o homem tem direito à vida e não sobre a vida.
[...]Como poderia o direito à vida estar ameaçado pela eutanásia, quando o indivíduo não goza do direito à vida em sua plenitude, nem se quer se pode mais alegar que ele apresente vida digna, pois está privado de sua liberdade e do exercício de muitos de seus direitos, não pode usufruir de um nível de vida adequado, como educação, cultura, lazer, nem mesmo as suas funções vitais são autônomas.
Neste diapasão doutrina Jiménez Asúa, segundo o transcrito por Maria de Fátima Freire de Sá, in verbis
Asúa distingue a eutanásia médica da prática do homicídio por piedade, esta última exercida por familiares ou amigos desinteressados. [...] a eutanásia praticada pelo profissional da medicina carece de ‘substância polêmica’, porquanto essa atitude seria de verdadeira cura. Diferente o seu entendimento ao referir-se ao homicídio piedoso. [...] se o motivo da morte era a piedade em decorrência do sofrimento insuportável, ao juiz é facultado o perdão. Não o perdão legal, mas o perdão judicial, este último visto por Asúa como mais amplo que o primeiro.
Sendo assim, a conduta daquele que auxilia um indivíduo gravemente doente e que sofre de dores incalculáveis, a alcançar aquilo que almeja, que é o fim de seu suplício com o advento da morte, por opção própria e livre de vício, não deve ser considerada ilícito penal, sob pena de tornar ineficaz aquilo aduzido pela Carta Magna Brasileira ao defender o direito à vida, bem como à liberdade, igualdade e dignidade humana, que neste casos não subsiste, tornando a sobrevida daquele doente miserável e sem quaisquer expectativas, visto que, inclusive morte – que é inevitável – passa a ser previsível e temperada com dor angústia e celebrada por uma morte eivada de indignidade.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito à vida, tem como resultado óbvio a morte. Sendo esta conseqüência inequívoca de tal direito, necessário seria que não se reprovasse a conduta do médico que, face sua experiência profissional, opta por encerrar o sofrimento contínuo a que está esta exposto o moribundo, sendo tal conduta tão somente o exercício regular da medicina, inclusive porque estaria fazendo aquilo que é de vontade do doente, que optou por abreviar seu fim, ao invés de esperar indefinidamente pela morte, que pode mostrar-se dolorosa e lenta, o que terminaria por dizimar a dignidade humana da qual é afeto.
Destarte se a pessoa humana tem direito à uma vida digna, tutelada e promovida pelo Estado, inequívoco concluir que teria direito, igualmente à uma morte digna, livre de sofrimentos desnecessários e inúteis, que têm, tão somente, o condão de prolongar uma vida dolorosa e indigna, que está fadada ao fim próximo e doloroso.
Ante as situações concretas, e somente mediante a avaliação destas, poder-se-ia mensurar a reprovabilidade da conduta daquele que pratica a eutanásia, visto que, nestes casos, haveria o doente solicitado o referido auxílio, bem como este teria sido prestado por pessoa de boa-fé e sem quaisquer interesses pessoais naquele óbito. Neste sentido, mostrar-se-ia absolutamente viável a ocorrência do perdão judicial ou ainda a sua sumária absolvição, ante uma Ação Penal, visto que não se poderia esperar daquele indivíduo, neste caso o médico, conduta diversa daquela apresentada, que resultaria, não em homicídio, mas na conduta esperada, em razão de o prolongamento da vida moribunda daquele doente, só teria como resultado uma morte lenta e dolorosa, fulminando na destruição da dignidade humana, direito inerente àquele doente.
REFERÊNCIAS
NOTAS DE REFERÊNCIA
SÁ. Maria de Fátima Freire de. Direito de Morrer. Eutanásia, suicídio assistido. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 178.
2 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 131.
Anteprojeto do Código Penal Brasileiro
